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超過退休年齡為何不能建立勞動關系？
案例編輯︱勞動法庫小編
孫二姑，女，2018年6月1日入職湖北省某市環衛處從事路面清掃保潔工作，入職時已年滿57周歲。
2018年12月1日6時許，孫二姑在清掃路面時，被車撞倒，致孫二姑當場死亡。經司法鑒定，孫二姑的死亡原因系生前因交通事故造成嚴重的顱腦損傷導致急性中樞神經系統功能障礙死亡。
2018年12月19日，交警做出事故認定書，認定孫二姑在此次交通事故中不承擔責任。
2019年1月，孫二姑家屬向人社局申請工傷認定，2019年3月11日，人社局以孫二姑與環衛處勞動關系存在爭議為由，作出《工傷認定中止通知書》中止工傷認定。
2019年3月25日，孫二姑家屬申請仲裁提起確認勞動關系之訴，仲裁委以孫二姑已超過法定退休年齡，不屬于勞動人事爭議處理范圍為由，通知不予受理。
孫二姑家屬不服，向法院提起上訴，理由如下：
根據《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例>請示的答復》（[2010]行他字第10號），孫二姑作為進城務工農民，雖然超過法定退休年齡，但勞動關系主體符合規定，能夠與用人單位建立勞動關系。同時，用人單位雖未與孫二姑簽訂勞動合同，但孫二姑按照用人單位指定的路段清掃路面垃圾，提供勞動并領取報酬，接受用人單位的監督管理，孫二姑與用人單位之間已形成事實勞動關系。
一審法院：不能僅以達到退休年齡人員未享受養老保險待遇或領取退休金而由此認定與用人單位之間存在勞動關系
一審法院認為，本案爭議的主要焦點：已超過法定退休年齡的孫二姑與用人單位之間是否存在勞動關系。
關于勞動者與用人單位之間未簽訂書面勞動合同，雙方之間是否存在勞動關系問題，原勞動和社會保障部發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第一條已作出規定，即“……（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”
由此可見，未簽訂書面勞動合同的雙方是否形成勞動關系，應從雙方是否同時具備上述構成要件來進行判斷，其中用人單位和勞動者是否符合法律、法規規定的主體資格是雙方之間是否形成勞動關系的充分條件。
《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》規定，男職工的退休年齡為60周歲，女職工的退休年齡為50周歲?！秳趧雍蜕鐣Ｕ喜哭k公廳關于企業職工“法定退休年齡”涵義的復函》（勞社廳函[2001]125號）亦明確規定，國家法定的企業職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。
本案中，孫二姑環衛處工作時即已年滿57歲，已達到法定退休年齡，不屬于法律、法規規定的勞動關系的主體范圍，雖然其所從事的工作屬于環衛處的業務組成部分，接受該處的監督管理，并由該處支付相應報酬，但其與環衛處之間不能形成勞動關系。
《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！备鶕鲜鲆幎梢?，與用人單位形成勞動關系的勞動者，在達到法定退休年齡的情形下，勞動合同終止。該法條沒有賦予未享受基本養老保險待遇情形等在內的除外情形。
《勞動合同法》第四十四條規定，“有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；……（六）法律、行政法規規定的其他情形。”該條文列舉了五項具體情形，“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇”只是五種情形之一，第（六）項為兜底條款。根據該條第（六）項之規定，國務院有權以行政法規的形式對前五項情形之外的勞動合同終止情形作出規定?！秳趧雍贤▽嵤l例》作為國務院頒布的行政法規，作出“勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止”的規定，系《勞動合同法》第四十四條第（六）項的授權，不與《勞動合同法》相抵觸。
《中華人民共和國勞動法》第十五條規定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人?！边@是對勞動者年齡下限的規定。關于勞動者何種年齡退出勞動力市場，該法沒有規定?！秳趧雍贤ā纷鳛榕c《勞動法》同一位階的法律，通過第四十四條第（六）項授權國務院以行政法規對此作出規制，符合《中華人民共和國立法法》的精神。
在本案中，孫二姑在發生事故時，已超出法定退休年齡，即使孫二姑此前符合形成事實勞動關系的構成要件與環衛處之間此前存在勞動關系，在其達到法定退休年齡后雙方之間的勞動關系也應終止，何況其到環衛處工作時即已超過法定退休年齡，社保經辦機構也不能為其開設社保賬戶、接受其社會保險的繳納，因此，本案不能僅以孫二姑未享受養老保險待遇或領取退休金而由此認為其與環衛處之間存在勞動關系。
綜上，法院判決：孫二姑與用人單位之間不存在勞動關系。
提起上訴：已達法定退休年齡，但未享受養老保險待遇，應按勞動關系處理
孫二姑家屬不服，認為一審法院根據《勞動合同法實施條例》第二十一條，認定孫二姑達到法定退休年齡，不屬于勞動關系主體范圍，系適用法律錯誤，遂向二審法院提起上訴。上訴理由：
1、法律并未禁止超過法定退休年齡的勞動者成為勞動關系的主體；
2、《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規定的“勞動合同終止”情形是賦予勞動者在達到法定退休年齡時享有勞動關系的解除權，而不是意味著勞動者達到法定退休年齡就不能再建立勞動關系。
3、根據最高人民法院（2010）行他字第10號的批復，及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規定，孫二姑雖已達法定退休年齡，但未享受養老保險待遇，其與環衛處應按勞動關系處理。
4、一審法院不適用《勞動合同法》第四十四條的規定，而適用《勞動合同法實施條例》第二十一條錯誤，違反“上位法優于下位法”的原則，且《勞動合同法實施條例》第二十一條屬于對《勞動合同法》第四十四條的擴大解釋。
二審法院：已達到法定退休年齡，不能與用人單位形成勞動關系
二審法院認為，根據各方當事人的訴辯請求和理由，本案二審的爭議焦點為：孫二姑與環衛處是否存在勞動關系。
本院認為，用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格是勞動關系成立的首要條件?！秳趧雍贤▽嵤l例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。
本案中，孫二姑到環衛處工作時年滿57歲，已達到法定的退休年齡，根據上述法規的規定，其不能與用人單位形成勞動關系。一審法院認定孫二姑與用人單位不存在勞動關系并無不當，本院予以維持。
至于上訴人上訴提出，一審法院適用《勞動合同法實施條例》第二十一條錯誤，及本案應依據最高人民法院（2010）行他字第10號的批復和《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定的理由，本院認為上訴理由不成立，理由如下：
1、《勞動合同法》第四十四條規定，有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產的；（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規規定的其他情形?！秳趧雍贤▽嵤l例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?？梢姡秳趧雍贤▽嵤l例》第二十一條是依據《勞動合同法》第四十四條第六項的規定授權制定的行政法規，并不與《勞動合同法》相抵觸，一審法院對此問題已說理充分，本院不再贅述。
2、《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的應否適用〈工傷保險條例〉請示的答復》［（2010）行他字第10號］批復，是關于工傷認定的相關意見，而非認定勞動關系的依據，不適用于本案。
3、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。該條是關于已享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生爭議的法律關系認定問題，不能反推得出勞動者雖未開始依法享受基本養老保險待遇但達到法定退休年齡，其與用人單位構成勞動關系的結論。
綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。二審判決如下：
駁回上訴，維持原判。
案號：（2019）鄂08民終790號（當事人系化名）
各地司法實踐有異，案例僅供參考！
粵公網安備 44160202000056號